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Le Parlement a définitivement adopté dimanche 25 juillet 2021 le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire.

Ce texte impose l’obligation vaccinale pour les soignants. Il organise aussi strictement le régime du placement à l’isolement pendant 10 jours pour toute personne contaminée.

Jusqu’à maintenant seules les personnes entrant sur le territoire étaient visées par une mesure d’isolement.

Enfin et surtout ce projet de loi contient une mesure phare : l’extension du fameux passe sanitaire.

Le Conseil Constitutionnel a inscrit à son agenda sa décision le 5 août prochain laquelle devrait permettre de lever un grand nombre de flous juridiques dont ceux notamment incompatibles avec la mise en œuvre du passe sanitaire s’agissant de ses conséquences sur le contrat de travail.

1. Qu’est-ce que le passe sanitaire ?

Il s’agit d’un justificatif papier ou numérique présentant soit :
 Le résultat négatif d’un examen de dépistage virologique de COVID-19 d’une durée de validité de 48h pour un test antigénique et de 72h pour un test PCR ;
 Le statut vaccinal dont le schéma est dit complet au bout de :
• 7 jours après la seconde injection pour les vaccins à double injection (Pfizer, Moderna et Astra Zeneca) ;
• 4 semaines après l’injection unique du vaccin Janssen produit par Johnson and Johnson ;
• 7 jours après l’injection unique aux personnes ayant eu un antécédent de COVID.

Depuis le 27 mai 2021, toutes les personnes vaccinées, y compris celles l’ayant été avant le 3 mai, peuvent récupérer leur attestation de vaccination sur le « portail patient » de l’Assurance Maladie ;
 Le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le virus SARS-COV-2. Il s’agit du résultat d’un test RT-PCR positif attestant du rétablissement suite à infection à la COVID-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

En cas de contre-indication médicale, faisant obstacle à la vaccination, un décret pris après avis de la Haute Autorité de Santé précisera le contenu du document papier ou numérique à présenter et les cas de contre-indication prévus.

Les justificatifs peuvent être présentés sous format papier ou numérique, enregistré sur l’application modèle « TousAntiCovid » ou tout autre support numérique au choix de la personne concernée.

Cette présentation du passe sanitaire est réalisée sous une forme ne permettant pas aux personnes habilitées ou aux services autorisés à en assurer le contrôle, de connaître la nature du document, ni les données qu’il contient.

La lecture des justificatifs par les personnes habilitées est réalisée au moyen d’une application « TousAntiCovidVérif  » mise en œuvre par les Agences Régionales de Santé (ARS). Elle permet à ces personnes de lire les noms, prénoms et date de naissance de la personne concernée par le justificatif, ainsi que le passe sanitaire à proprement parler.

2. Quel est le nouveau champ d’application du passe sanitaire ?

Rappelons que le passe sanitaire est apparu (sans donner son nom) avec l’article 1er de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 « relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ».

Ainsi, depuis le 9 juin 2021, toutes les personnes de 11 ans et plus doivent présenter le passe sanitaire pour notamment :
 Se déplacer en provenance ou à destination du territoire hexagonal, de la corse et des DOM-TOM ;
 Accéder aux salles de concert, cinéma, théâtre ;
 Fréquenter une exposition, foire salon temporaire ;
 Assister à un événement culturel, sportif, ludique, festif, organisé dans un espace public autre que les parcs zoologiques, d’attractions et à thème.

Toutefois, sur la période du 9 juin au 21 juillet, le pass-sanitaire était exigé dans les seuls lieux où la capacité d’accueil dépassait 1 000 personnes.

Ainsi jusqu’au 21 juillet dernier, il était par exemple possible de se rendre dans un théâtre ou un cinéma quelque soit sa capacité d’accueil sans présenter le pass-sanitaire. Le respect de la distanciation sociale et des gestes barrières suffisait, port du masque compris.

Mais depuis le 21 juillet, la jauge de 1 000 personnes a été abaissée à 50 personnes rendant ainsi obligatoire la présentation du passe sanitaire quasiment systématique dans tous les lieux culturels, abaissant alors immanquablement, du jour au lendemain, leur fréquentation.

Voici la liste des activités de loisirs avant l’extension du passe sanitaire voté le 25 juillet 2021. Elle est fixée par le décret n°2021-955 du 19 juillet 2021 :
 Les salles d’auditions, de conférence, de projection, de réunions ;
 Les chapiteaux, tentes et structures ;
 Les salles de concerts et de spectacles ;
 Les cinémas ;
 Les festivals (assis et debout) ;
 Les évènements sportifs clos et couverts ;
 Les établissements de plein air ;
 Les salles de jeux, escape-games, casinos ;
 Les lieux de culte lorsqu’ils accueillent des activités culturelles et non culturelles ;
 Les foires et salons ;
 Les parcs zoologiques, les parcs d’attractions et les cirques ;
 Les musées et salles d’exposition temporaire ;
 Les bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées) ;
 Les manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur ;
 Les fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions ;
 Tout événement culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes ;
 Les navires et bateaux de croisière avec hébergement ;
 Les discothèques, clubs et bars dansants.

Le projet de loi voté dans la nuit du 25 au 26 juillet, après passage en commission mixte paritaire, a largement étendu le contrôle du passe sanitaire qui, à cette occasion a francisé son nom en s’affublant d’un « e ».

L’existence d’une capacité d’accueil a disparu. De son côté, l’âge minimum requis est passé de 11 à 12 ans.

La liste des activités visées par le passe sanitaire s’est considérablement allongée.
Sont désormais concernés, quelle que soit leur capacité d’accueil :
 Les activités de loisirs (cf décret n°2021-955 du 19 juillet 2021) auxquelles s’ajoutent désormais :
 Les activités de restauration commerciale ou de débits de boissons. Mais ne sont pas concernés les lieux de restauration collective (cantine d’entreprise), les lieux de vente à emporter de plats préparés. A noter aussi que n’est pas concernée la restauration routière assurée au bénéfice exclusif des professionnels du transport routier dans le cadre de leur activité professionnelle.
De la même manière, l’activité de restauration ferroviaire : il s’agit du service de restauration à bord des trains circulant sur les lignes du réseau ferré national ;
 Les foires, séminaires et salons professionnels ;
 Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux : le passe sanitaire sera obligatoire pour les personnes accueillies pour des soins programmés et pour les personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements. Toutefois, en cas d’urgence, le passe sanitaire ne sera pas exigé pour le patient ni son accompagnant ;
 Les déplacements de longue distance par transport public sur le territoire national, sauf en cas d’urgence. Sont donc visés les voyages en bus, cars, TGV, TER, avions et sous réserve du décret à venir pas le co-voiturage puisqu’il s’agit de transport privé ;
 Les grands magasins et centres commerciaux désignés par décision du préfet. Mais seuls les lieux qui dépassent un seuil défini par décret seront concernés et dans des conditions qui devraient garantir l’accès des personnes aux biens et produits de première nécessité et aux transports. La notion de « bassin de vie » a d’ailleurs été utilisée par Monsieur Gabriel Attal porte-parole du gouvernement lors de la présentation du projet de loi lundi 26 juillet 2021.
Depuis, le gouvernement réfléchit aux conditions d’accès aux 400 centres commerciaux de plus de 20 000 m2 implantés sur l’hexagone.

3. A quelle date sera applicable le passe sanitaire ?

Dès la promulgation du texte de loi, le passe sanitaire sera exigé pour toute personne accédant à l’une des activités de son champ d’application. Toutefois la promulgation par le président de la république est retardée depuis une semaine.

La raison est sa suspension suite aux saisines le 26 juillet 2021 du Conseil Constitutionnel par le Premier Ministre et par 74 députés issus des groupes Gauche démocrate et républicaine, la France insoumise, Socialistes et apparentés et Libertés et Territoires.

Ces députés estiment que certaines dispositions « en raison de leur caractère disproportionné [sont] manifestement contraires à plusieurs droits et libertés que la Constitution garantit  ».

Observons qu’à compter du 30 août 2021, le passe sanitaire s’impose plus largement à ceux qui interviennent dans les lieux et événements couverts par le champ d’application.

Sont visés par exemple les salariés qui pour les besoins de leurs fonctions :
 Effectuent, des déplacements de longue distance ;
 Fréquentent des cafés et/ou restaurants ;
 Se rendent à des séminaires, foires, salons professionnels ;
 Effectuent régulièrement des tâches dans les locaux où travaillent des personnes soumises à l’obligation vaccinale mais sans y être assujetti (salarié non soignant : cas du livreur, du personnel extérieur de maintenance, sécurité, délégués médicaux…).

Pour eux, à cette date, l’obligation du passe sanitaire n’existera que « si la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de la population observée ou prévue ».

Immanquablement, cette disposition pose, par son manque évident de précision, un vrai problème d’interprétation et risque d’encourir l’inconstitutionnalité.

En effet, selon ce texte une entreprise ne devrait soumettre son salarié à l’obligation du passe sanitaire que si son intervention dans le lieu (soumis pour le public au passe sanitaire ) se heurte à la gravité des risques de contamination.

Comment en tant que salariée, la même personne pourrait ne pas être soumise au passe sanitaire, tout en y étant soumise en qualité de cliente ?

Au surplus, qui est légitime à estimer la gravité des risques de contamination ? L’employeur ? Le responsable de l’établissement ou de l’évènement ? Le salarié ?Le préfet ? L’ARS ?

Enfin comment mesurer « la densité de population observée ou prévue » ?

Or, pour qu’une règle soit applicable, il faut nécessairement qu’elle soit comprise donc claire et précise.

Soulignons que les jeunes âgés de 12 ans et plus et de moins de 18 ans ne seront soumis à l’obligation du passe sanitaire qu’à compter du 30 septembre 2021. Ceci pour leur laisser le temps de se faire vacciner. A cette occasion, il convient de préciser que pour élargir la couverture vaccinale de la population, la majorité vaccinale contre la COVID-19 a été abaissée de 18 à 16 ans. Et, s’agissant des mineurs âgés de 12 ans et plus, l’autorisation d’un seul parent est requise.

Date d’entrée en vigueur du passe sanitaire :
• A compter de la promulgation de la loi à l’issue de l’examen de sa constitutionnalité par le Conseil Constitutionnel ; vraisemblablement entre le 6 et le 8 août 2021 pour le public fréquentant les activités listées ;
• A compter du 30 septembre 2021 pour les mineurs de 12 ans et plus ;
• A compter du 30 août 2021 pour les salariés des secteurs concernés et les intervenants
• En tout état de cause, jusqu’au 15 novembre 2021 et au-delà si prorogation de l’état d’urgence sanitaire

4. Le recours devant le Conseil Constitutionnel.

Voté au parlement le 25 juillet 2021, l’ensemble du projet définitif de la loi fait l’objet d’un recours depuis le 26 juillet 2021 devant le Conseil Constitutionnel.

L’article 61 alinéa 2 de la Constitution de 1958 organise un contrôle de constitutionnalité dit a priori des lois ordinaires.

Les parlementaires visent particulièrement le passe sanitaire qui selon eux comporterait une atteinte au principe d’égalité.
Selon eux, compte-tenu des délais fixés, de la quantité de doses de vaccin en stocks et des livraisons prévues, il ne serait pas possible à toute la population concernée souhaitant se faire vacciner de bénéficier des doses vaccinales prescrites avant l’entrée en vigueur du passe sanitaire.

Ils dénoncent aussi entre autres, une atteinte à la liberté d’aller et venir constituée par la nécessité de présenter le passe sanitaire pour voyager sur de longues distances.

La saisine des juges de la rue de Montpensier est intervenue dans le délai de 15 jours à compter du vote par le Parlement. Passé ce délai, le texte de loi est promulgué en l’état.
Le Conseil Constitutionnel au vue de la procédure d’urgence utilisée par le gouvernement (Art. 61 al. 3 de la Constitution) doit se prononcer dans les 8 jours de la saisine au lieu du délai habituel d’un mois.
La décision du Conseil Constitutionnel sera rendue le 5 août. Elle sera publiée au Journal Officiel. Aucun recours n’est possible.
La procédure est écrite et inquisitoriale. Le texte de la saisine depuis 1983 et les observations du Secrétaire Général du Gouvernement depuis 1984 sont publiés au Journal Officiel.

Quatre types de décisions s’offrent désormais au Conseil Constitutionnel :
 Conformité ou non-conformité à la Constitution ;
 Conformité sous réserve d’interprétation ;
 Partiellement contraire à la Constitution ;
 Intégralement contraire à la Constitution.

En cas d’invalidation partielle, le Conseil Constitutionnel peut décider que la disposition invalidée est inséparable de l’ensemble de la loi, en ce cas, celle-ci, comme en cas d’invalidation totale, ne peut être promulguée.

Dans le cas contraire, le Président de la République peut soit la promulguer (tronquée des articles inconstitutionnels) soit demander en application de l’article 10 de la Constitution, une nouvelle délibération au Parlement.

5. Quelles sont les conséquences du passe sanitaire sur le contrat de travail ?

Le texte de loi prévoit des sanctions allant jusqu’à la suspension du contrat de travail et l’interruption de la rémunération du salarié jusqu’au 15 novembre 2021.
A cette date, sauf prolongation de l’état d’urgence sanitaire, le passe sanitaire pourrait prendre fin.

Le Sénat a écarté le motif spécifique de licenciement que l’Assemblée Nationale avait à l’issue d’un délai de 2 mois de suspension. Pour autant, le texte actuel n’interdisant pas le licenciement, celui-ci reste donc soumis au droit commun du licenciement actuellement applicable. De facto un vide juridique béant s’est ouvert. Le Conseil Constitutionnel devrait pointer là encore les manques de précision.

Explication : A compter du 30 août, sont soumis à l’obligation du passe sanitaire tous les salariés qui pour les besoins de leurs fonctions :
 Effectuent, des déplacements de longue distance ;
 Fréquentent des cafés et/ou restaurants ;
 Se rendent à des séminaires, foires, salons professionnels ;
 Effectuent régulièrement des tâches régulières dans les locaux où travaillent des personnes soumises à l’obligation vaccinale mais sans y être assujetti. Le salarié concerné n’est donc pas un soignant (il s’agit par exemple du livreur, du personnel extérieur de maintenance, de sécurité, d’entretien, des délégués médicaux, des consultants extérieurs, comptables informatiques …).

Il appartient à leur employeur de vérifier l’existence de leur passe sanitaire.

La procédure est la suivante :
 En l’absence du passe sanitaire, le salarié peut, avec l’accord de son employeur poser des congés.
 Ensuite, le salarié se voit notifier par tout moyen la suspension de son contrat de travail avec interruption du versement de sa rémunération aussi longtemps qu’il n’aura pas présenté le passe sanitaire obligatoire jusqu’au 15 novembre 2021.

A ce jour, la date limite pour exiger la passe sanitaire est le 15 novembre 2021, date à laquelle devraient prendre fin le passe sanitaire et la loi d’état d’urgence sanitaire. Toutefois, un nouveau renouvellement est déjà sur la table de l’exécutif.

En tout état de cause, si la suspension dure plus de 3 jours, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien pour examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation temporaire, le cas échéant temporaire au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

La possibilité prévue par le texte actuel d’affecter temporairement le salarié sur un autre poste autorise donc à penser que tous les postes de la même entreprise ne seraient pas visés par le passe sanitaire.

L’interrogation aussi étonnante soit elle est de mise.

Enfin, le texte rompt le principe d’ordre public d’égalité entre salariés sous CDD et salariés sous CDI.
En effet, les salariés sous CDD sans passe sanitaire encourent la rupture de leur contrat de travail à l’initiative de leur employeur et sans dommages et intérêts. Pour eux le Parlement a créé un motif spécifique de rupture. Le CDD ne peut dans l’actuel code du travail se rompre que d’un commun accord ou pour faute grave.

Autant d’insécurités juridiques qui rendent plus impatient de connaitre la décision du Conseil du Constitutionnel.

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Communément intégré au pouvoir d’achat avec des modalités d’utilisation récemment simplifiées, la crise Covid vient mettre un effet de loupe sur les conditions de travail des salariés en télétravail.

Considéré comme un avantage en nature au plan légal le titre-restaurant se mue en véritable privilège pour les salariés en télétravail. Pour eux l’employeur peut décider de leur supprimer l’attribution si leurs collègues n’ont pas accès à un restaurant d’entreprise.

Telle est la solution qu’a adoptée le tribunal judiciaire de Nanterre le 10 mars 2021 en estimant sur le fondement de l’article 4 de l’ANI du 19 juillet 2005 que les salariés ne sont pas dans des conditions de travail équivalentes à celles de leurs collègues qui se rendent à leurs bureaux.

L’intérêt de cette décision est de constituer une première jurisprudence en la matière et de forger progressivement le nouveau droit du télétravail !   

En dessous de 50 salariés, l’employeur n’a pas l’obligation de mettre à la disposition de ses salariés un local de restauration.

Dans les grandes villes, nombreux sont les salariés à avoir accès à un restaurant d’entreprise ou inter-entreprises. Souvent, ces mêmes salariés bénéficient aussi de tickets-restaurant.

Prenant son origine dans le ticket de rationnement, puis emprunté au modèle britannique, le ticket-restaurant nait en France avec l’ordonnance Pompidou de 1967.

Sa vocation première étant de servir de monnaie il ne faut donc pas s’étonner si le titre-restaurant est devenu au fil des ans une confluence grandissante d’enjeux stratégiques.

Avantage en nature pour la sécurité sociale, niche d’exonérations fiscales et sociales, la crise COVID avec son effet assuré de loupe renforce son statut d’outil économique capable de cliver les salariés en télétravail et ceux présents dans les locaux de l’entreprise.

Au plan légal, le titre-restaurant est incontestablement un avantage consenti par l’employeur car il ne résulte d’aucune obligation légale.

La loi se contente de le définir à l’article L3262-1 du Code du travail comme « un titre spécial de paiement remis par l’employeur aux salariés pour leur permettre d’acquitter en tout ou partie le prix du repas consommé au restaurant ou acheté auprès d’une personne ou organisme mentionné […). »

En tout état de cause, le repas du salarié ainsi pris en charge doit être compris dans son horaire de travail journalier.

Ainsi, en bénéficiant de tickets-restaurant, le salarié fait financer par son employeur le surcoût lié à sa restauration hors de son domicile ; étant acquis que le salarié ne peut rentrer se restaurer chez lui !

Au fil des années, le titre-restaurant conçu dès son origine comme une véritable monnaie a définitivement pris place dans le pouvoir d’achat des salariés.

Mais est-il l’apanage des salariés contraints de prendre leur repas à l’extérieur de leur domicile ?

Un salarié en télétravail a-t-il droit aux titres-restaurant ?

L’employeur peut-il refuser voir supprimer ce sésame en période de restaurants fermés ?

Le Tribunal judiciaire de Nanterre fournit beaucoup de réponses dans sa décision rendue le 10 mars 2021.

L’affaire se déroule au sein du groupe Malakoff Humanis. 

Avec l’état d’urgence sanitaire lié à la pandémie du coronavirus tous les salariés de ce groupe alors placés en télétravail dès le 17 mars 2020 se sont vus supprimer leurs titres-restaurant.

Représentés par une Fédération de syndicats (UNSA, FESSAD), les salariés revendiquaient leurs titres-restaurant en affirmant avoir les mêmes droits en télétravail qu’en présentiel.

Mais, en réplique, leur direction leur soutenait que le maintien du titre-restaurant ne se justifiait plus puisqu’ils pouvaient à nouveau prendre leur repas à leur domicile.

Soulignons que le groupe Malakoff-Médéric n’étant doté d’aucun restaurant d’entreprise ni restaurant inter-entreprises a décidé d’attribuer des titres-restaurant pour pallier toute autre offre de restauration collective.

Espérant obtenir gain de cause, les salariés s’appuyaient sur l’argument juridique très puissant de l’égalité de droit entre salariés en télétravail et les autres salariés.

Le Code du travail énonce d’ailleurs expressément à son article L1222-9 que « le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise ».

Les juges de Nanterre ont respecté ce principe fondamental et constitutionnel d’égalité entre les travailleurs en se livrant à une comparaison des conditions de travail de ces 2 types de salariés.

Pour eux, les salariés qui travaillent en présentiel sans accès à un restaurant d’entreprise ne sont pas dans la même situation que leurs collègues placés en télétravail à leur domicile.

Ainsi pour les juges, les salariés en télétravail ne peuvent revendiquer un surcout de restauration, comparés à leurs collègues obligés de se restaurer à proximité des locaux de l’entreprise, faute de pouvoir accéder à un restaurant d’entreprise.

Rappelons que cette position est d’ailleurs parfaitement conforme à l’article 4 de l’ANI* relatif au télétravail du 19 juillet 2005 qui dispose que : « les travailleurs bénéficient des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés en situation comparable, travaillant dans les locaux de l’entreprise. » 

Indéniablement, les conditions de travail des salariés en télétravail ne sont pas équivalentes à celles de leurs collègues sur site lorsque ceux-ci n’ont pas accès à un restaurant d’entreprise ou inter-entreprises.

En effet, a contrario, lorsque les salariés disposent d’un restaurant d’entreprise, l’attribution par l’employeur de tickets-restaurants ne saurait alors plus opérer de distinction entre salariés en télétravail et salariés en présentiel.

Lorsque l’entreprise organise une offre de restauration collective en permettant l’accès de ses salariés à un restaurant d’entreprise et qu’elle attribue en outre des tickets-restaurant, alors tous les salariés doivent en bénéficier, qu’ils soient en présentiel ou placés en télétravail.

En effet, faire bénéficier de tickets-restaurant, les seuls salariés sur site constituerait une rupture d’égalité avec les télétravailleurs.

En conclusion le titre-restaurant qui demeure toujours pour l’employeur une simple faculté peut être supprimé-sous réserve de respecter un certain formalisme – aux salariés en télétravail, lorsque leurs collègues ne peuvent se rendre à un restaurant d’entreprise à proximité de leurs bureaux.

• ANI : accord national interprofessionnel du 19/07/02005 relatif au télétravail, modifié par l’accord national interprofessionnel du 26 novembre 2020 pour une mise en œuvre réussie du télétravail

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Or, selon les économistes seule l’activité partielle est de nature à protéger l’emploi en sauvegardant les compétences quand le chômage les détruit.

Placés en activité partielle, les salariés conservent leur emploi ; leur contrat de travail est suspendu au maximum durant 1000 heures réparties sur une durée maximale de 12 mois.

Ainsi fortement médiatisée comme l’antidote du licenciement économique , l’activité partielle pourrait s’avérer une redoutable île de la tentation pour certaines entreprises peu attentives aux conditions d’éligibilité.

Explications : non le covid-19 ne suffit pas à motiver à lui seul une demande sur le portail dédié https : //activitépartielle.emploi.gouv.fr

Oui l’épidémie covid-19 répond bien au critère de «circonstance de caractère exceptionnel».

Mais encore …. Il ne faut pas oublier que l’exigence légale de baisse d’activité énoncée sous l’article R5122-1 du code du travail demeure.

La plus grande rigueur est donc requise pour expliquer en quoi le covid-19 entraîne une baisse temporaire d’activité. C’est bien l’appréciation de ce lien de causalité qui détermine l’éligibilité au graal de l’activité partielle.

Rappelons en effet que les entreprises ne subissent aucun reste à charge pour leurs salariés dont la rémunération mensuelle brute ne dépasse pas 4.5 SMIC. Prenons l’exemple d’une entreprise qui réalise des études financières et dont la grande majorité des postes de travail avaient avant le confinement déjà été aménagés en télétravail. Il va sans dire qu’elle ne pourra solliciter à compter du 26 mars l’activité partielle que si elle est en capacité de démontrer que le coronavirus fait baisser son activité faute pour l’équipe commerciale de se rendre chez des prospects ou clients du fait des annulations de rendez-vous pour risques sanitaires. Toutefois l’impact de la charge de travail sur les analystes télétravailleurs risque d’être décalé.

Il convient donc de se référer nécessairement à des évènements conjoncturels directement induits par le coronavirus surtout si l’entreprise avait déjà mis en place le télétravail.

Dans ce cas sur les postes télétravaillés, seule une baisse significative, des flux habituels d’activité sera opérante.

Il sera alors très pertinent de s’inspirer des indicateurs économiques fournis par l’article L1233-3 du code du travail en matière de licenciement économique pour mesurer à périmètre constant l’évolution significative durant la période de confinement avec l’année N-1 s’agissant de l’EBE, du CA, du carnet de commandes ou de la trésorerie.

En tout état de cause la mise en activité partielle de ses salariés ne doit pas avoir pour objet d’éponger quelques difficultés passagères de trésorerie mais bien d’éviter des licenciements économiques pour protéger les compétences des salariés en maintenant leur contrat de travail au moyen de sa suspension.

A l’opposé, se situe l’entreprise qui n’avait jamais recouru au télétravail et qui à l’annonce du confinement a fermé ses établissements laissant depuis la totalité de ses salariés désoeuvrés.

Le bénéfice de l’activité partielle est bien évidemment de droit si son secteur est visé par un arrêté de fermeture ( restaurants, débits de boisson, établissements sportifs couverts …)

Pour les autres, l’employeur devra démontrer là encore quel impact concret a ou aura la circonstance exceptionnelle du covid-19 sur son activité.

En tout état de cause, il ne pourra pas expliquer avoir fermé ses portes en raison du confinement général requis auprès de la population à compter du mardi 17 mars 2020 à midi.

Il devra bien au contraire justifier d’un problème d’approvisionnement avec un fournisseur, d’annulation de commandes…pour justifier sa baisse temporaire d’activité. S’il n’a aucune explication d’ordre conjoncturel, il devra alors établir en quoi il ne pouvait pas mettre en place à l’intérieur de ses établissements les mesures indispensables de prévention à la santé de ses salariés telles que la distanciation sociale et autres mesures barrières.

A défaut, il s’expose à un sérieux retour de bâton. Certes l’administration par la voix de la Direccte a réduit de 15 jours à 48 heures son délai pour délivrer une autorisation rendant ainsi plus difficile son instruction préalable. Mais éviter en amont les fourches caudines administratives n’exonère pas à l’avenir de graves représailles.

En effet, la Direccte peut décider de retirer son autorisation délivrée de façon expresse ou tacite après ses 48heures de silence. Le droit pour la Direccte de retirer son autorisation pourra être excercé jusqu’au 25 août 2020. Passé ce délai l’entreprise se sera pas pour autant à l’abri d’un contrôle inopiné effectué par un contrôleur du travail zélé. Si l’administration considère que l’employeur a fraudé en recevant des aides publiques alors qu’il n’était pas éligible, ce dernier sera enjoint à les rembourser en totalité à l’Etat et sera en outre privé de toutes aides publiques à l’emploi et à la formation professionnelle pendant 5 ans. Enfin, lorsque la volonté de nuire à l’intérêt général sera identifiée, l’article 441-6 du code pénal punit de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros la perception des aides publiques obtenue de façon frauduleuse.

Pour dissuader des entreprises peu respectueuses d’utiliser les finances publiques dans l’intérêt général, le ministère du travail invite sur son site internet les salariés et les représentants du personnel à la dénonciation.

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Maître Schucké-Niel était l’invitée de BFM TV pour intervenir sur les questions juridiques relatives à l’application du confinement.

https://www.facebook.com/watch/?v=2635758063321868

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Toutes tentent de rassurer tant bien que mal leur personnel en délivrant de façon empirique des recommandations.

Le moins que l’on puisse dire est que le coronavirus, désormais affublé par l’OMS de son COVID 19 pour désigner la maladie qu’il provoque au moyen d’une souche jamais encore identifiée chez l’homme, risque d’essouffler l’ensemble de la relation contractuelle de travail….

Pour lui résister, mieux vaut déployer toute la palette de solutions RH.

Parmi elles, le télétravail déjà en plein essor fait office de panacée dans les entreprises déjà rodées à ce dispositif. Les télétravailleurs sont plébiscités pour travailler en Home Office.

Rappelons que le législateur a même rendu possible le fait de recourir au télétravail en cas de force majeure ou de menace d’épidémie.

Alors pour enrayer l’épidémie, le télétravail se transforme en moyen de lutte anti virale.

Le chef d’entreprise aménage d’autorité en télétravail les postes de travail qu’il estime nécessaires à la continuité de l’activité de l’entreprise et/ou à la protection de ses salariés ou de toute autre personne interne ou externe.

Le chef d’entreprise peut donc en s’abritant derrière le code du travail interdire à ses salariés de pénétrer sur les lieux de travail et les obliger à rester chez eux pour y travailler.

Ainsi, le télétravail devient alors le meilleur allié du chef d’entreprise ou du manager pour prévenir la propagation du redouté coronavirus.

Mais dans les activités de type industriel ou encore de vente en « retail » le recours au télétravail est radicalement inapproprié. Et pour cause l’absence de salarié à son poste de travail bloquerait alors l’activité de l’entreprise voir compromettrait celle-ci.

Mais lorsque le coronavirus impose à l’employeur d’écarter son salarié de son poste de travail car il présente un risque pour la communauté, fut-il porteur sain, le recours à la force majeure peut devenir une arme fatale contre le contrat de travail.

Si le coronavirus peut tuer l’homme, la force majeure a le pouvoir de s’attaquer temporairement au contrat de travail et même définitivement.

Ainsi de façon temporaire, la force majeure peut suspendre l’exécution des relations contractuelles.

De façon définitive, elle peut aussi mettre un terme brutal et radical au contrat de travail.

Si le chef d’entreprise recourt à la force majeure prévue à l’article 1218 du code civil c’est pour dispenser le salarié de tout activité, ne pas le rémunérer voire même rompre son contrat de travail.

La force majeure se définit selon cet article comme un événement échappant au contrôle du débiteur d’une obligation contractuelle et qui ne peut raisonnablement être prévu lors de la conclusion du contrat de travail.

La force majeure présente l’avantage incomparable d’exonérer le débiteur de toute responsabilité. Précisons que cet article 1218 du code civil revisité récemment par l’ordonnance du 10 février 2016entrée en vigueur le 1er octobre 2016 aménage 2 types d’empêchements dans l’exécution de l’obligation du débiteur.

Ainsi, il faut distinguer l’empêchement temporaire de l’empêchement définitif.

Dans l’empêchement temporaire, la relation de travail est temporairement suspendue ; tandis que dans l’empêchement définitif, la relation de travail est rompue définitivement. Il y a juridiquement résolution du contrat de plein droit.

Dans les 2 cas, les parties sont réciproquement libérées de leurs obligations.

Appliquée au contrat de travail, la force majeure permet à l’employeur de se libérer de son obligation prioritaire de fournir du travail à son salarié. En miroir le salarié peut aussi se prévaloir de la force majeure du coronavirus pour se dispenser de son obligation de travailler et rester chez lui. Pour autant,force est de constater qu’en pratique le salarié aura tout intérêt à privilégier la délivrance d’un arrêt médical de travail pour s’affranchir de son obligation de travailler pendant sa période d’isolement.

D’ailleurs, le décret n°2020-73 du 31 janvier 2020 permet à titre dérogatoire au salarié de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale pendant 20 jours sans subir le délai habituel de carence de 3 jours.

Précisons toutefois que ce décret impose au salarié de se faire délivrer préalablement un avis d’interruption de travail par un médecin agréé par l’agence régionale de santé (ARS) pour justifier face à son employeur la mesure d’isolement qui l’empêche de se rendre à son poste de travail.

La durée de ce régime dérogatoire d’indemnités fixé par ce décret est limitée à deux mois. Sauf intervention règlementaire, elle prendra donc fin le 31 mars 2020.

En dehors du cas de l’arrêt de travail médicalement constaté, la force majeure peut être invoquée dans le cadre du coronavirus par le salarié ou l’employeur pour suspendre temporairement voir rompre définitivement la relation contractuelle de travail.

Dès le 30 janvier 2020, le comité d’urgence convoqué par le directeur général de l’OMS estimait que le coronavirus COVID 19 constitue une urgence épidémique de santé publique à portée internationale.

A l’heure de ces lignes, le coronavirus recense en France 57 cas de contamination, environ 84000 cas enregistrés dans le monde à travers plus de 50 pays et 2867 morts.

Par son modèle viral à hauts risques de contagion, l’évolution rapide de celle-ci et l’absence de traitement thérapeutique connu, le coronavirus coche toutes les cases de la force majeure.

Pour mémoire les caractères de la force majeure répondent à l’imprévisibilité, l’irrésistibilité enfin à l’extériorité.

L’imprévisibilité du coronavirus lors de la conclusion du contrat de travail ne fait pas de doute. Et pour cause, récemment découvert ce virus possède une souche qui n’a jamais été identifiée chez l’homme.

Son caractère épidémique, voir même pandémique le rend de facto irrésistible à tout contrôle.

Enfin, ce virus n’est à l’évidence ni intrinsèquement lié à l’entreprise, ni au salarié ; il est donc bien extérieur.

Ainsi s’agissant d’un genre nouveau, le coronavirus récemment isolé ne pouvait faire partie des pourparlers contractuels d’aucun contrat de travail conclu avant son émergence. Il a donc échappé au champ contractuel des clauses de tout contrat de travail écrit comme non écrit.

La seule méthode connue à ce jour pour lutter voire éviter la pandémie et pratiquée en premier lieu par le gouvernement chinois est le confinement.

Ainsi à l’instar des autorités publiques le chef d’entreprise peut imposer à ses salariés de rester confinés pendant la période recommandée par les autorités sanitaires.

Le recours par le chef d’entreprise à la force majeure pour écarter le salarié de l’entreprise est un enjeu stratégique.

En se prévalant d’un empêchement temporaire le chef d’entreprise contraint le salarié à rester en dehors de l’entreprise ; il lui interdit de travailler et cesse de le rémunérer durant toute la durée de l’empêchement. Celle-ci pouvant correspondre à la durée de l’isolement.

Dans le cas où le chef d’entreprise considère que l’empêchement par le salarié d’exécuter son contrat de travail est définitif, le contrat de travail est alors rompu de droit, sur le champ.

La procédure de licenciement n’est pas requise. La poursuite du contrat de travail est rendue impossible.

L’hypothèse de la suspension du contrat de travail vise directement l’empêchement temporaire du salarié au regard du temps d’incubation du coronavirus, apprécié en moyenne de 6 à 14 jours.

Comment le chef d’entreprise peut-il d’autorité décider que son salarié est temporairement empêché de travailler en dehors de tout risque médicalement constaté donc en l’absence de tout arrêt maladie produit par le salarié ?

Tel est bien le cas de l’employeur qui par prévention isole le salarié de son poste de travail pour protéger une communauté de travailleurs et /ou toute autre personne. Il s’agit du salarié dont la mission devait s’exécuter dans une zone à risques (Chine continentale, Corée du sud, Vénétie, Lombardie en Italie…)

Et pour la France, l’Oise, la Côte d’Or, les Alpes Maritimes…

Sauf abus de droit l’employeur peut unilatéralement empêcher son salarié de se déplacer dans toutes ces zones et même lui refuser ou lui interdire tout voyage de nature professionnelle quelque soit sa destination.

Ainsi beaucoup d’entreprises ont annoncé ces derniers jours à leurs équipes l’interdiction de tout déplacement professionnel à l’étranger sauf autorisation expresse d’un membre du Comex.

Si l’entreprise n’est pas en capacité d’occuper le salarié interdit de déplacement à des fonctions équivalentes, elle pourra alors au nom de la force majeure cesser temporairement de le rémunérer, après avoir évidemment étudié toutes les solutions alternatives. A commencer par le recours au chômage partiel.

En miroir à cet éloignement imposé, le chef d’entreprise peut-il également interdire l’accès à son poste de travail à un salarié qui revient d’une zone à risques où il séjournait pour des raisons d’ordre professionnel ou privé ?

L’incursion par l’employeur dans la vie privée de son salarié nécessite toujours un équilibre périlleux.

Le motif légitime de la nécessité économique habituellement utilisé pour limiter les libertés individuelles du salarié sera ici remplacé par l’urgence épidémique de santé publique signalée par l’OMS.

D’ailleurs, dans le cadre de son obligation de prévention collective de santé et de coopération avec les autorités publiques, le chef d’entreprise peut valablement soumettre son salarié à un questionnaire sur ses récentes destinations géographiques.

Une communication sur la nécessité de ce type d’information diffusée collectivement à tous les salariés de l’entreprise pourra même le cas échéant fonder ultérieurement une sanction en cas de refus du salarié de satisfaire la curiosité de son employeur.

Ainsi la force majeure dans les cas les plus extrêmes d’impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat de travail en occupant son salarié, pourra donc bien motiver la rupture définitive du contrat

La rupture du contrat de travail à durée indéterminée pour force majeure devra être utilisée avec parcimonie.

Les juges exercent un contrôle strict et souverain sur les critères de la force majeure afin de freiner toute ardeur velléitaire !

Rappelons que la rupture du CDD pour force majeure est légalement prévue à l’article L1243-1 du code du travail.

L’employeur devra être particulièrement de bonne foi et ne pas se précipiter pour rompre un CDI ou un CDD pour cause de force majeure.

• La force majeure est communément reconnue comme un concept juridique complexe à géométrie variable, la rupture sera d’autant plus sécurisée qu’elle sera accompagnée par les conseils éclairés d’un avis expert.

En tout état de cause l’employeur qui rompt la relation de travail en se fondant sur la force majeure devra motiver au-delà de l’isolement nécessairement constaté du salarié, les raisons qui rendent impossible la poursuite du contrat de travail.

Enfin, conformément à l’article 1234-13 du code du travail, il devra aussi s’acquitter des indemnités de licenciement et de préavis.

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